Compliance obstétrico y más

El término compliance hace referencia a cumplimiento legal. Y a su vez, aquí lo referimos al escenario que para los obstetras se abre en Canarias tras la sentencia de 22 de febrero de 2023 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento ordinario 233/2021.

En puridad, no sólo para los obstetras, públicos y privados, sino también para todos los médicos (y más profesionales) públicos y concertados, a propósito de una sentencia referida inicialmente a los primeros.

Vaya por delante que nuestra única fuente de conocimiento del caso es la propia sentencia. No sabemos más que lo que leemos en ella. Por eso (casi) no vamos a entrar en el fondo del asunto, sino más en los aspectos formales generalizables, no menos importantes.

Pero antes, leemos que hay una familia grave e irremediablemente afectada. Desde esta tribuna no podemos sino solidarizarnos con ella. El presente artículo no trata de su dolor, que se respeta y no se discute, como no puede ser de otro modo. Trata, en suma, de la culpa; concepto jurídico. Tan sólo es un artículo de opinión jurídica. No más. Entiéndase así. Y desde la perspectiva profesional, porque es la que nos toca.

Dicho esto, sabemos que la sentencia que nos ocupa no es firme o definitiva, sino recurrible. Y sabemos que no sienta jurisprudencia, por definición.

No obstante, también leemos que, yendo más allá del caso concreto, se reprocha tanto a profesionales como al propio Servicio Público de Salud, el canario, una concepción («la primacía del parto natural por encima de cualquier circunstancia») «que puede ser calificada sin ambages de violencia obstétrica», se dice. Se advierte incluso de antecedentes judiciales ya conocidos por el mismo tribunal al que se dirigiría el recurso contra ella, al tiempo que se anima a este Servicio a responsabilizar personalmente a aquellos profesionales. Un escenario, sin duda, preocupante, que motiva el artículo de respetuosa opinión jurídica que pasamos a exponer.

Contra la resolución del Servicio Canario de la Salud por la que se desestimó la previa reclamación administrativa patrimonial, la madre del menor, en su propio nombre y en representación de su hijo, interpuso un recurso contencioso-administrativo, demandando judicialmente 1.000.000 € por los daños hipóxicos sufridos por éste al nacer. La correspondiente sentencia estima la demanda en primera instancia.

En esencia, el motivo del recurso originario es la supuesta infracción del derecho de información y del derecho de la paciente a decidir, después de recibirla, entre las distintas opciones asistenciales. Entiende infringidos sus derechos porque ni antes ni durante el parto fue informada ni de las circunstancias que iban aconteciendo ni de la posibilidad de cesárea alternativa al parto natural.

Llegados aquí, aparece una primera cuestión procesal que vino a resultar no poco trascendente: el referido motivo no se había alegado antes, sino ahora. La reclamante no lo alegó en la vía administrativa previa a la judicial, por lo que no existe al respecto un pronunciamiento administrativo en el que apoyarse luego el Servicio Jurídico de la demandada. Ni la resolución del Servicio Canario de la Salud ni el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias se pronunciaron sobre el particular, porque no tenían motivo. Sin embargo, incorporarlo ahora es jurídicamente factible.

Así es que la línea de defensa seguida por el demandado Servicio Canario de la Salud consiste en guardar silencio sobre la presunta falta de información y centrarse en negar el derecho a decidir en este caso.

El problema es que, por ley, el juzgador podrá (puede que sí; puede que no) considerar el silencio como admisión tácita de los hechos perjudiciales. Y en este caso lo hace. Básicamente, porque no consta por escrito haberse facilitado la información. Siempre según la sentencia, no definitiva, que insistimos es nuestra única fuente. Desconocemos el contenido de la práctica de la prueba de testigos.

Fuera como fuera, lo cierto es que el juez de la instancia estima efectivamente infringidos ambos derechos. Tanto el de información como el derecho de la paciente a decidir – «bajo su responsabilidad», dice – «durante la gestación, antes de dar a luz, cuando empezó el proceso, a lo largo del mismo y hasta el momento último de parir». Califica la infracción, «sin ambages(,) de violencia obstétrica» – concepto no jurídico indeterminado – , al tiempo que la personaliza.

La necesaria relación de causa a efecto entre la anterior infracción de la lex artis ad hoc y los daños objetivados se establece en sentencia por la fuerza de convicción que para el juzgador tiene el hecho de que extemporáneamente, ya tarde, los propios médicos acabaran por decidir y practicar la cesárea. Y por si ello no fuese suficiente, «se asume ad integrum y se da pleno valor probatorio a las conclusiones de la perito de la parte recurrente».

La perito de la parte recurrente no es especialista en obstetricia y ginecología. No obstante, su legítimo y respetable criterio médico termina imponiéndose al de todo un Servicio Público de Salud. ¿Por qué? ¿Cómo es posible, con todos los medios que se suponen a su alcance?

El Derecho, como la Medicina, no es una ciencia exacta. Si cabe, incluso menos lo es su administración por los juzgados y tribunales. Quiere decirse que ni aun poniendo todos esos medios estaría garantizado el resultado. Y ni siquiera está indicado ponerlos todos siempre. Además, pienso que debemos felicitarnos de que así sea: de lo contrario, ganaría en todo caso quien más medios tuviera, simplemente.

Sentado lo anterior, la única perito de la parte recurrente tampoco tuvo contradicción por ningún perito de la parte recurrida. Ninguno la contradijo, sencillamente, porque no intervino ningún perito llamado por el Servicio Canario de la Salud, única parte defensora interviniente.

Por sorprendente que parezca, es su práctica habitual desde hace años. Me consta personalmente. Muchos años. Podemos discutir acerca de las razones (que no deben ser jurídicas, por puro sentido común), pero esto es lo cierto.

Llama a juicio a testigos, no a peritos. Y no es lo mismo. Ambos tienen sus pros y sus contras. El testigo, por definición, tiene el sesgo del conocimiento directo de algo, que puede hacerle seleccionar o favorecer unas respuestas frente a otras. Por ejemplo, para autoprotegerse. El perito, sin embargo, no tiene este sesgo. Su conocimiento del hecho es indirecto. Por ejemplo, a través de la historia clínica. Está alejado del problema. No teme.

Todos los operadores jurídicos lo sabemos. Por supuesto, jueces inclusive. Ninguno lo ignora. Todos lo ponderamos para calibrar las fuerzas de convicción de las pruebas disponibles.

El Servicio Canario de la Salud llama a los médicos asistenciales y sus jefes de servicio. Por eso intervienen en juicio como testigos. Unos por participar, otros por responsabilizarse; todos directamente.

Sus conocimientos científicos los hacen ser testigos especiales (guión peritos), pero nunca les apartan o separan de su condición de testigos, que siempre permanece (justo antes del guión).

Es más, se hallan tan cercanos al problema que, en rigor, alguno habrá que no sea testigo, sino autor. Uno no es testigo de lo que uno mismo hace, sino propiamente su autor. Y no es lo mismo. Ni en los juzgados ni fuera de ellos.

El testigo no es parte en el juicio, mientras que el autor del hecho objeto del juicio sí parece que deba serlo. El testigo no puede recurrir la sentencia del juicio que le es ajeno. El autor debe haber podido defender su actuación, llamando al juicio a peritos, por ejemplo. O recurriendo contra la sentencia que le perjudica. O al menos, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo. Parece lo justo y razonable.

En el caso concreto «se asume ad integrum y se da pleno valor probatorio a las conclusiones de la perito de la parte recurrente» porque las contrarias se consideran de alguna manera contaminadas por la cercanía a aquella concepción que se califica de violenta, «patriarcal», «execrable» – más conceptos no jurídicos – , en definitiva, contraria a la ley de autonomía del paciente.

Así las cosas, ¿y ahora qué? Pues, independientemente del resultado de la apelación que presumimos interpuesta contra la sentencia; ahora hay que prevenir, con determinación y prudencia. Adoptando nuevas medidas conducentes al mejor cumplimiento legal, que seguro irán definiéndose y enriqueciéndose a lo largo de los próximos meses en los diferentes foros de debate competentes.

Por nuestro lado, apuntamos razonadamente las siguientes pautas orientativas iniciales, que, por supuesto, sometemos a cualesquiera otras mejor fundadas en derecho.

Pautas de fondo dirigidas a los obstetras, públicos y privados

Sobre la información a la paciente y su consentimiento

Sobre el momento

Dice la ley (41/2002) que «toda actuación en (…) la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información (…), haya valorado las opciones propias del caso» (art. 8.1).

Opinamos que las anteriores condiciones legales (tiempo necesario para valorar, libertad y voluntariedad) son difícilmente compatibles con las condiciones propias de «cuando empezó el proceso, a lo largo del mismo y hasta el momento último de parir», drogas terapéuticas mediante. El consentimiento así prestado podría alegarse viciado de nulidad.

Es por lo que la información debe ser dada preferiblemente antes del comienzo del proceso de parto.

Sobre el consentimiento por representación

«Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación», el consentimiento lo prestará su representante legal, o si carece de él, sus familiares o personas vinculadas de hecho (art. 9.3.a), preferiblemente habiendo sido incluidas en el plan de parto.

Sobre la renuncia de la paciente a recibir información

«Se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención» (art. 9.1).

Sin embargo, «la renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso».

Por consiguiente, en caso de duda, lo más prudente es informar, a la paciente y/o su representante, dependiendo del momento.

Sobre el derecho de la paciente informada a decidir

Sobre la jurisprudencia (del Tribunal Supremo)

«La cesárea no puede configurarse como una alternativa al parto vaginal de libre decisión para la madre, ya que la misma supone un riesgo de intervención quirúrgica invasiva (sic) a considerar por los profesionales médicos en toda su extensión y con las variables que concurran. Es el profesional médico el que ha de observar si concurren los presupuestos que determinan la ejecución de una cesárea»¹.

«No existe, hasta el momento, un derecho subjetivo de la futura madre a la práctica de la cesárea, sino que la misma requiere el cumplimiento de una serie de requerimientos médicos y, más importante, una ponderación médica de la situación que predetermine la misma como más beneficiosa que el parto vaginal»².

«Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone – por exceso – contravenir los principios de la norma, ya que el mismo (sic) no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquéllos que lo reciben»³.

Sobre la solicitud de actuaciones contrarias a la lex artis

«Si el paciente exige un procedimiento que el médico, por razones científicas, legales o deontológicas, juzga que es inadecuado o inaceptable, tras informar debidamente, el médico queda dispensado de actuar, dejando constancia de ello en la historia clínica» (art. 10.10 del Código de Deontología Médica de la Organización Médica Colegial de España)⁴.

Repite (por dos veces) la sentencia que nos sirve de referencia la fórmula «bajo su responsabilidad» (bajo la de la paciente). Opinamos, sin embargo, que si los riesgos inherentes fuesen considerados desproporcionados, el consentimiento informado de la paciente probablemente no sería bastante para eximir de responsabilidad al obstetra.

Pautas de forma dirigidas a todos los médicos públicos y concertados

Sobre el aseguramiento del riesgo de repetición

Sólo ha ocurrido dos únicas veces⁵, que sepamos. La de ahora es tan sólo un aviso, que no conviene obviar.

«En casos análogos los facultativos del Servicio Canario de la Salud se han desempeñado en forma parecida dando lugar a condenas cuantiosas que no debieran ser soportadas por el contribuyente canario sino por aquellos facultativos que transgreden la ley en pos de la primacía del parto natural por encima de cualquier circunstancia. Compete al Servicio Canario de la Salud el ejercicio del derecho⁶ de repetición frente a dichos profesionales para que las (sic) costes económicos recaigan sobre quienes resultan verdaderamente responsables del daño».

Hay que asegurarse de que este riesgo esté efectivamente cubierto por la póliza de seguro de la responsabilidad civil profesional de cada uno.

Sobre la decisión inicial de intervenir en juicio de una u otra forma

La decisión última corresponde al juez. Pero al principio, cuando llega la noticia de la previa reclamación administrativa patrimonial, o el correspondiente emplazamiento como codemandado, o cuando llega la reconfortante (y reversible) citación como testigo, conviene detenerse y ponderar caso por caso.

Ponderar, entre otras cosas, el grado de responsabilidad de cada uno, su relación con la producción del resultado dañoso, la entidad de éste… Y, finalmente, decidir, junto con la aseguradora del riesgo.

1 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación número 5637/2011, quinto fundamento de derecho.

2 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 21 de diciembre de 2012, recurso de casación número 4229/2011, cuarto fundamento de derecho.

3 Ibidem.

4 Recordemos que el Tribunal Constitucional tiene dicho que las normas de deontología profesional «determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados» (STC 219/1989, de 21 de diciembre, recurso de amparo número 1440/1987, quinto fundamento jurídico).

5 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, de 20 de septiembre de 2016, número 455/2016, recurso 43/2016. Y sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 20 de noviembre de 2018, número 1645/2018, recurso 1685/2017.

6 No es un derecho, sino un imperativo legal: art. 36.2 y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.